最近老师上课说商标法，例举到一个涉及药品、医疗器械产品商标的案例，感觉在细节内容上不同法律上有不同的体现，未来可能还出现挖坑的情况。

       为避免利益冲突，本文所有可能反映出具体单位、企业、人员、日期、流程等信息均做处理，但不影响需要阐明的想法。

       该案为2018年下半年某知识产权法院终审判决，原告某药企A起诉被告一某药店B、被告二医疗器械公司C侵害商标权。

       药企A于2012年3月申请注册某"XXX"商标，商标局于2014年1月发布注册公告，保护期自2014年01月至 2024年01月。注册国际分类为第5类（药用和兽医用制剂等），子项为解热剂; 油剂; 搽剂; 空气净化剂; 治头痛药条; 退热贴(贴剂); 退热栓(含药物); 退热混悬剂(药); 口服补盐液。药企A将该商标用于本公司2014年备案的退热贴商品上。

       江苏某企业于2010年8月申请注册同样名字的商标，商标局于2016年1月发布注册公告，保护期自2011年09月至 2021年09月。注册国际分类为第10类（外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械等），子项为奶瓶。后该商标权转让给广东某企业，之后授权给医疗器械公司C于2013年4月至2015年12月使用。同时公司C在2015年进行了退热贴的医疗器械生产企业备案和产品备案，分别取得生产备案和产品备案编号。

       药店B销售公司C的退热贴。

       药企A认为药店B、公司C侵害了其注册商标专用权，并要求赔偿经济损失30万元和维权合理开支1万元。

       药店B和公司C认为其产品的商标注册在第10类，应属于医疗器械类，而药企A的商标注册在第5类，应属于药用制剂类。

       对于一般在药企工作过的人，印象中应该从来没有见到过或者听说过有药字号的退热贴产品。而通过检索NMPA的数据库，确实不存在"退热贴"的药品批文。而在基于《商标法》法律体系下的《类似商品和服务区分表》，第5类主要为药用和兽医用制剂，尤其"退热贴(贴剂) "属于0501组"药品，消毒剂，中药药材，药酒"项下。根据文义，商标法下认为退热贴属于"药品，消毒剂，中药药材，药酒"范畴下，哪怕不是药字号，那也应该是消字号。而根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。对于已经取得医疗器械产品备案号，明确属于医疗器械类的商品，使用没有注册医疗器械类产品商标的，算被侵权吗？

       鉴于本公众号的主要受众是医药行业人士，本文在法理上不做过多阐述，直接看法官的审判：

       由于本案所涉的是在保护注册商标专用权意义上判断商品的分类，依据《商标法》第二条的规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，故对于使用商标的商品而言，其类别应以行政管理部门商标局对商标进行注册和管理时为商标所设定的商品分类作为判定的依据。……商标行政管理部门已明确将"退热贴（贴剂）"的类别确定于商标意义上商品分类中的第5类商品。

       关于《第一类医疗器械产品目录》能否作为认定被诉侵权商品在商标使用意义上类别的唯一依据。《医疗器械监督管理条例》第一条规定，"为了保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全，制定本条例。"第四条规定，"国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类……第二类……第三类……的医疗器械。"由此可知，《医疗器械监督管理条例》中的分类是基于"保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全"的管理需要，其分类的标准是医疗产品使用风险的高低，而非考虑商标专用权的保护。鉴于《医疗器械监督管理条例》对医疗器械的分类，与商标法意义上的商品分类依据及标准均不相同，故不能仅以《医疗器械监督管理条例》中的分类为依据，认定被诉侵权商品在商标法意义上的类别。

       从上面的认定来看，一般药企人士的工作认知，怕是很少会考虑到在实践中你认为的药品、医疗器械，可能在另外一个情景下，原来不属于药品、医疗器械了。

       也许想着就是一个定义而已，还能有啥问题。但是，可曾想过，当生产的产品适用的不再是有所了解的《药品管理法》的条条款款，而是进入了未知的领域，那么自己公司和个人的行为是否还在药品质量管理体系下的风险管理可控情况下呢？好像还记得风险管理其中很重要的一环就是风险识别，如果连风险点都未曾想过，风险控制还存在实际效果吗？

       虽然根据现有《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版2019文本），第5类中有关退热贴的产品分类已经变成"退热剂；退热止痛剂"，更偏向于药物制剂，再次出现同样情况的可能性不再有那么大了。但是同在第5类中，仍然囊括了类似于"矿泉水沐浴盐；铅水；心电图电极用化学导体；矿泉水盐；温泉水；怀孕诊断用化学制剂；医用超声仪器用造影剂；牙科正畸印模用藻酸盐"等不在通常认知中的产品，对于现有和未来的药企、医疗器械企业的商标注册工作，需要多加留意，以免想当然的认为自己是药品或者是医疗器械，从而因为自身的疏忽给未来十年埋下一个定时 炸 弹。

       作者简介：红茶，制药圈里很懂法律的，法律圈里很懂制药的，不服来辩！

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