（三） 野蛮生长

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       在中篇时候，我们主要讲了以英迪拉甘地夫人为首的印度政府为了摆脱西方药企对本国药品市场的控制，费尽心力，顶住来自国内议员和西方国家的压力，强行修改了殖民地时期的专利法，把极其被动的局势，一点点的掰回来。这主要是1970年到1994年的故事。从摆脱精神和法律的捆绑，到完成资本积累，印度用了25年。

       25年间发生了了什么？本着讲故事不写论文的原则，伯爵不给大家讲数据，只是举例子：还是印度药企的老大哥，兰伯西。1969年开始销售Calmpose赚得盆满钵满后，辛格老爷子没有满足于数钱数到手抽筋快感，反而投入了更多的钱，开始了整个产业链的创建和整合，其中最大的利润投资就是研发。就像我之前说的，仿制和山寨最大的区别就是有没有一个研发过程。针对肯德基进行仔细研究，反复尝试，做出来产品就叫做"德克士"，如果没有这个研究，做出来的产品就是"肯德鸡"。从1970年开始，在印度出台自己的专利法之后，以兰伯西为龙头老大的印度医药企业也的确争气，居然一个个都踏上了仿制药的征途，我们的目标：星辰大海！一直到上世纪八十年代，印度仿制药企业包括1983年Sun，1984年的Dr Reddy's Lab、1986年的Lupin，都开始建立起上游仿制以及下游扩展的能力，也就是说开始仿制上游的原料药，而且扩展下游制剂生产的能力。

       一直到20世纪八十年代，印度药企开始对美国市场展开了冲击。当时兰伯西相中了礼来的一款抗生素：头孢霉菌素。这东西比较发杂，含有头孢菌素和头霉菌素，而头孢菌素因为是第一代头孢，用的也广，我们一直听到的先锋霉素就是它。头孢霉菌素在1992年产品专利失效。但是这个产品极不稳定，虽然人工合成这个产品路线比较多，但是礼来对这个在对这个产品的工艺专利中申请了60多种工艺。几乎把所有的路线都堵死了。当时的情况是，抗生素起家的制药巨头罗氏都没有仿制成功。面对这个产品，兰伯西一头扎了进去。一扎进去就是三年，期间无数次的反向工程和高成本试错，最后兰伯西以惊人的毅力发现了控制霉菌素生产的七个步骤，采用了新的生产工艺生产出了头孢克罗。一鸣惊人！之后礼来以2000美元/公斤的价格定向购买兰伯西的头孢菌素原料药，而后者的生产成本仅仅500美元/公斤。兰伯西此举，不仅打出了印度仿制药企业的声威，更是让世界制药巨头纷纷送来橄榄枝，要求合作："以前都是误会，误会，大家开个小玩笑嘛，咱们还是好伙伴。"于是，兰伯西成为了制药行业的富士康。

       如果之前印度象只是在大自然母亲的帮助下撑起自己的一片草原，并且凭借自己的聪明和努力尽量活得滋润一点的话，现在小象发现自己已经开始长大了，并且走出自己的草原，向全世界发出自己的怒吼：我要来了！

       在开始下面的故事之前，我们先停下来回头看看，1970年废除旧的专利法，给所有印度药企松绑，20年的时间，印度的仿制能力就可以让全球制药巨头侧目。完全没有任何国家或者所谓老大哥的专家以及资金贷款的援助，从一无所有到全球瞩目，20年！20年时间，印度政府厚着脸皮，软磨硬泡，甚至拿本国80万人的人均580美元的生命作为代价和全球霸主们讨价还价，给民族企业争取这么点时间，而民族企业也是努力争气，帝国主义亡我之心不死，我们不知道将来会怎样，挑战有多大，弱肉强食不相信眼泪，丛林法则不同情弱者！我们只知道：前进，不要停！写到这里，我很想知道，如果英迪拉甘地女士在1990年还活着，亲眼见到这些会是什么的心情。可惜历史没有如果，印度国母在1984年10月31日被自己的警卫枪杀身亡，享年67岁。

       再稍微聊得远一点，在写进击的大象上篇时候，我说到了不相信所谓将小象捆绑住，长大以后就条件反射可以容易训练。后来查阅一些资料，这些都是假的，大象的智力非常高，成年大象看到那么小一根木桩子，很清楚用鼻子就把木桩子拔掉。而实际驯象人对大象的训练远远要比故事残酷一万倍，过于残酷，这里不描述了。只是请求各位读者如果去泰国，印度，缅甸，斯里兰卡这些国家游玩时候，关于大象的旅游项目就免了吧，没有买卖就没有杀戮。回到我们的主题，像印度这种有人口红利，土地广阔以及良好工业基础的国家，如果政府和民间配合默契，分工合理，目标明确，应该不会有什么障碍会阻碍这样的国家崛起，至少是在某一两个产业的崛起。所以如果本身就是一头大象，小小的木桩是困不住的。对一个国家是这样，对一个企业，甚至一个人都是一样的。

       1995年，让我们热烈祝贺印度光荣的成为WTO班集体一员。但是开学第一天，班长（美国）以及班委会成员（主要是欧共体国家）欢迎新同学的方式很有个性：放学后别走，咱们操场见！聊聊你家专利法的事情！印度同学眨眨天真无邪的大眼睛："是是是"。于是有了中篇结尾的内容，这里拿出来和各位读者在复习一下：

       ► 1999年首次修订，修改的范围有：药品、专利的期限、强制许可制度、发明的概念、微生物的概念。

       ► 1999年，又通过了《1998年专利修改法案》。此法案对《1970年专利法》做出的最大修改之处是对药品除了要求生产过程的专利保护外，还允许要求对其产品给予专利保护。

       ► 2002年，印度再次修订了《1970年专利法》，将专利的保护期定为20年，并规定因公共利益、国家安全、印度传统、公共健康等原因国家可以对专利实施强制许可。

       ► 2004年12月26日，印度颁布了《2004年专利（修订）条例》，规定自2005年1月1日起受理药品、农业化学品和食品的专利申请。从此，印度专利法完全实现了与TRIPS的接轨。

       其实我们看，印度是到1999年才开始修订自己专利的，那么从1995年到1999年的四年时间，印度在干嘛？对WTO班委会说在修订法律，其实就是拖和耍无赖。有时候班委们对此声色俱厉的时候，印度会机智的用"580美元一条人命"之类的话题来岔开话题，继而留下欧美国家一脸懵逼。实际上，印度正式开始调整专利是在1997年，原因还是1996年，美国实在看不下去了，在WTO起诉印度，印度败诉，于是才开始修法。

       回到修改专利法，到2004年，印度的专利法承认了产品专利，延长专利期到20年，取消价格限制、取消外商投资所占股份比例限制、取消进口原料药限制、取消药品相关外国技术协议限制、取消各种产业限制性许可证。这些基本都和TRIPS保持了一致，各个跨国药企巨头当时几乎各个在家开冰箱庆祝，弟兄们从1970年到2005年，荡气回肠35年，终于等到印度专利法和TRIPS对接，哥几个正在商量谁负责象牙，谁负责象拔呢，没料到印度政府竟然放不下心中执念，在WTO框架下又开发出一套充满印度逻辑的游戏规则，再次轻松碾压欧美药企。你们呐~~图样图森破！

       我们来看看印度配套新专利法出台的新的要求。主要两条：

       1. 2005年专利法只对1995 年以后发明的新药或经改进后能大幅度提高疗效的药物提供专利保护，而不支持原有药物混合或衍生药物的专利

       2. 药品的强制许可制度

       先用大白话把第一条解释一下：（伯爵每次看到这些法律法规专业术语，就恨的咬牙切齿）第一条的意思就是1995年以前上市的药物，印度想怎么仿制就怎么仿制，1995年以后，承认产品和工艺以及其他所有相关的专利。其实印度非常聪明，经过35年的积累，印度的制药产业已经成熟，而且本国几个仿制药巨头属于仿中有创，以创为主，基本可以叫板那些跨国巨头了。另外印度国内生产的强仿药不仅能够供应印度本土，甚至供应WHO，无国界医生（MSF）以及广大第三世界国家（就是因为这个，印度不仅强仿专利药，还出口到其他国家，因此印度被称为耍流氓）。另外，哪怕是1995年以后的新药，印度还有非常关键的第二条：强制许可制度。第二条可以保证印度不会被第一条约束住。接下来我们就需要仔仔细细分析一下强制许可制度，并且在看一下印度在强制许可制度下是不是一个耍流氓国家。

       接下来要请大家原谅，为了说清楚接下去三个故事，伯爵必须要和各位看官一起过一下印度专利法中一些内容，我会尽量避免直接使用一些拗口戳嘴的句子，但是有些地方也无法避免，请大家耐心哈。

       先来看一下强制许可（Compulsory licenses）。强制许可在1883年《保护工业产权巴黎公约》就已经提出，2001在卡塔尔首都多哈，WTO发布了《TRIPS 协议与公共健康宣言》也就是多哈宣言，"同意TRIPS 协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施保护公共健康"，授予成员国在公共健康危机下对药品专利实施强制许可的权利。之后，又同意在一定的条件下可以将药品专利强制许可的权利扩展到向最不发达国家出口。而公共健康危机包括艾滋病、结核病、疟疾及其他传染病有关的危机。而在2005的《香港宣言》中，正式允许强制许可所生产的药品出口到没有生产能力或生产能力不足的国家。所以药品强制许可其实还是要谢谢WTO。这么看的话，与其说印度耍流氓，不如说它利用加入WTO的机会，通过强制许可极大发展了本国的仿制药能力。可以说这一点是合理合规的，也正因为如此，尽管印度企业总是官司缠身，但国际社会并没有否认它们的做法。

       另外我们再来看一下印度2005年的专利法，其中也有强制许可的内容：同样的，一方面篇幅有限，另一方面法律词汇太拗口（阅读印度专利法比伯爵做过的所有最难的阅读理解还要难上几百倍），伯爵就简单和各位解释一下，如果有谁感兴趣，可以在后台留下邮箱，我本人可以委托小编将印度专利2005修订版（英文版）分享给各位。

       第84条：强制许可（SECTION 84.Complusory licenses），对于以下情况，专利授权之日开始计算，三年后，申请人可以申请专利局强制许可

       1) 该专利的使用不足以满足公众对其合理的需求(Reasonable requirement)，

       2) 公众不能以合理的可支付价格(reasonably affordable price)获得该专利产品，

       3) 该专利未在印度境内完全使用；

       而对于专利局，收到强制许可的申请时，应该(Shall)着重考虑(Take into account)的内容包括

       1) 专利本身情况：性质，授予专利的时间，专利持有人对这个专利做了什么

       2) 申请人获得强制许可后，公众可以获益多少

       3) 如果申请同意的话，申请人有多少资本（Capital）来承担风险以及使用专利

       4) 申请人是否提前和专利持有人沟通要求获得专利授权，如果在合理的时间段内（reasonable period）专利持有人不同意，专利局会认为如果面对国家突发紧急情况，或者其他环境紧急事件，或者面对公众的非商业用途，或者关于专利人接受的反竞争活动，专利人拒绝申请人的强行授权是不合适的。（实在抱歉各位看官，伯爵几乎死了好几亿脑细胞才翻译并且转化了这一段文字。）

       对于上面合理的时间段（reasonable period）一般来说不超过6个月。

       第92条：中央政府在国家紧急状态、紧急情况或者维护公共利益时可以从专利授权之日起即可受理强制许可申请人的申请，其中的公众利益包括公共健康危机。公共健康危机包含了艾滋、结核病，疟疾或其他流行性传染疾病。

       有趣的是，在第89条还有很严肃的描述，可以说是字正腔圆的表达了印度对知识产权的尊重。

       执行第84条是为了保护和维持以下目标：

       a) 专利发明在印度境内可以用于商业化生产，并且不会有任何拖延，而且在最完整的范围内有最合理的事实。（换句话说，专利发明在印度境内是广阔天地，大有可为）

       b) 在专利保护制度下，在印度境内工作或发展发明的任何人的利益都不会受到不公平的偏见（unfairly prejudiced）。

       总之就是一句话，在印度境内，我们是尊重知识产权的，并且也尊重发明创造及其拥有者。

       当然，强制许可并不是免费的午餐，印度《专利法》对强制许可的申请人设置了九项要求，包括对权利人的经济补偿，专利使用者预期获得的社会效益、强制许可的权利是非独占性，不可转让以及有期限性的等条件。但是在补偿方面，发达国家和发展中国家都有较大的分歧，发达国家主张"充分补偿"（Full Compensation），发展中国家则希望"合理补偿"（Reasonable Compensation）。各位看了上面那么多的法条，在Full和Reasonable之间，印度当然毫不犹豫就Reasonable啦。

       好了，啰里啰嗦讲了这么多枯燥的法律，希望各位能有个大概的印象，接下来就是通过一个具体案例，来和大家分享印度是如何执行强制许可的，就是著名的Nexavar事件。在这个案例里面，我会和大家一条条分析，印度药企Natco是如何按照法律获得强制许可的。

       Nexavar是拜耳的原研，在中国的商品名是多吉美（甲苯磺酸索拉非尼片），主要用于晚期肾细胞癌（RCC）和肝细胞癌（HCC）。这个案子，国内也有很多业内人士听说过，其著名就在于是印度加入WTO以后第一个拿过来祭旗的专利强制许可产品。

       2005年，FDA批准Nexavar作为治疗晚期肾细胞癌的一线药物，是FDA近10年来批准的第一个治疗肾癌药物。2006年，Nexavar用于治疗转移性肝癌适应症通过了FDA快速审批。2007年8月，拜耳获得了向印度进口及销售该药的许可并于次年获得了印度专利。可是，Nexavar在印度的销售是怎样的？拜耳在获得向印度出口许可权后的三年里，只在印度最大的4个城市：德里、孟买、钦奈和加尔各答销售。更重要的是价格。药价每盒（120粒胶囊）售价约28万卢比（约合5500美元），而印度人均年收入仅5.4万卢比（约合999美元）。这一价格远远超出了印度患者承受能力。

       于是2011年印度仿制药厂Natco站了起来：我，Nacto，谨代表印度各界人民向贵公司拜耳申请专利许生产Nexavar以惠及印度子民。然后……毫无悬念被拜耳拒绝。于是Natco以拜耳公司未能充分实施该药品专利而满足公众对其合理的需求为由向印度专利局申请该药品的强制许可。经过一系列唇枪舌剑，2012年3月12日，印度知识产权局针对Nexavar专利颁布了强制许可，允许Natco在Nexavar专利期未满之前生产其仿制药，并可在境内销售。作为补偿Natco每年要将该药品免费提供给600急需该药的贫困患者，要支付给拜耳该仿制药销售额6%的特许权使用费。

       拜耳向印度知识产权上诉委员会提起上诉：我，拜耳，谨代表神圣的科学，无价的知识产权以及无数科学家的心血，向贵委员申请驳回Natco的无理要求以及贵国专利局不合理的判定。然后……毫无悬念被委员会拒绝。该强制许可实施后，Nexavar的价格从每盒28万卢比降至8800卢比，降幅达到97%，3折大甩卖。并且强制许可一直持续到专利期满（2020年）。现在拜耳还被强制着呢。这是印度自实施强制许可制度以来的首个药品专利强制许可。

       接下来我们来看Natco的法律路径：

       ► 首先，Nexavar一盒（120粒胶囊）28万卢比（约合5500美元）。而印度人均年收入仅5.4万卢比（约合999美元）。这一价格远远超出印度患者的承受能力--违反第84条的第二条：公众不能以合理的可支付价格获得该专利产品。

       ► 其次，Nexavar仅仅在印度最大的4个城市（德里、孟买、钦奈和加尔各答）销售，相比于印度庞大的患者群体，药品的可及性只有1%--违反第84条第一条：该专利的使用不足以满足公众对其合理的需求。第三条：该专利未在印度境内完全使用。

       ► 再次，印度Natco公司于2011年曾向拜耳公司申请授权许可遭拒，才于2012年向专利局提出申请--符合第84条专利局需要考虑的内容第四条：申请人是否提前和专利持有人沟通要求获得专利授权，并且在合理的时间段内（6个月）专利持有人不同意求。

       在这个过程中，其实有一个问题，伯爵一开始是想不通的："在国家紧急状态、紧急情况或者维护公共利益时可以从专利授权之日起即可受理强制许可申请人的申请，其中的公众利益包括公共健康危机。公共健康危机包含了艾滋、结核病，疟疾或其他流行性传染疾病（专利法第84条和第92条）。"但是Nexavar的适应症并不在范围内。之后我又看了一下印度专利法，在专利法第92条一开始，有这么一句话：中央政府关于强制许可通知的特殊条款（Special provision for compulsory licenses on notifications by Central Government），而关于公共健康危机这些内容，属于特殊条款，也就是说，可以这么理解，对于公共健康危机这些特殊条款是强制许可范围之内的，但是强制许可不仅仅限于公共健康危机。所以Nexavar即使不在这个范围内，依然可以进行强制许可。另外6%的专利补偿费，是参考联合国开发计划署的指导方针制定的，该方针建议专利许可补偿费在2%-6%之间。

       怎么样，第一例强制许可案例，从案例分析角度来看，Natco和印度专利局有理有力有节！另外通过这个，大家也看明白了吧，对于Nexavar的强制许可，其实最根本的原因就是药价太贵，民众承受不起，这个是印度政府对于某些药品高药价以及垄断性的行为进行惩罚性的措施。这种措施到底如何评价，不同的立场，不同的观点，见仁见智，伯爵在此不发表意见。

       当然，在此之后印度药企还有两个强制许可，但是被驳回了，这里可以捎带说一下：

       第一个是印度BDR制药公司，BDR于2013年3月4日提出的仿制百时美施贵宝公司（BMS）的抗癌药物达沙替尼的强制许可申请。印度专利局在该案中指出，BDR从未尝试从专利所有人处获得自愿许可，且BDR也不具备让这项发明服务公众的能力。（专利法第84条，专利局，收到强制许可的申请时，应该着重考虑的内容第二，第三条）

       第二个是另一家印度Lee公司于2015年6月29日提出一项专利强制许可申请，该专利涉及阿斯利康（AstraZeneca）的降糖药沙克列汀。为了提供确凿的证据，Lee竭力证明他们与专利所有人之间关于自愿许可的谈判没有结果，因为他们没有在合理期限内获得专利所有人的任何答复。Lee提出的理由包括：

       1．专利权人没有满足公众要求；

       2．公众不能以合理价格购买专利发明；

       3．专利发明未在印度得到应用。

       但是很不幸，专利局驳回Lee提出的3条理由，并驳回其强制许可申请，因为:

       ► 不能证明公众对沙克列汀药品的合理要求是什么，

       ► 没有进一步证明沙克列汀药品相对于其他同为DPP-4抑制剂的药品的可比性条件。

       ► 所有的DPP-4抑制剂均处于相同的价格范围内，因此只有沙克列汀以公众不能负担的价格出售是不合理的。

       ► 没有说明使用该专利药品的病人的确切人数，以及有多少人因其价格过高无法获得该药品。

       因此很难判断是否有必要在印度制造该药品。

       鉴于后两个案例，我们可以看出印度政府关于强制许可规定的态度是不能被滥用于缩小专利所有人的权利，管理强制许可主体的基本法律要平衡以下两者的利益冲突：专利权人享有专有权和必要时以可负担得起的价格向第三方提供发明。

       总而言之一句话，对于第一个药品强制许可，Natco和印度专利局那就是纹着佩琪的社会人，办事不藏着掖着，光明正大，有法可依，有理有据。

       （四）进击的大象

       一切顺风顺水的时候，印度药企曾经的大哥兰伯西却倒下了。兰伯西的倒下，体现了印度药企的通病，只追求速度和结果，不注重质量和真实。在接收到FDA一系列的调查以及指控，甚至FBI都介入调查以后，制药巨头兰伯西被日本制药巨头第一三共先收购，再抛弃，最后被印度本土太阳制药（Sun）以仅仅40亿美元几乎等同于抢劫的价格收购，从此兰伯西消失在医药历史上。兰伯西去领便当的同时，也给整个印度药企敲响了警钟。

       2009年，印度再一次更新了专利法。从1970年到2009年，将近40年的时间，印度制药企业彻底崛起，在这个时候，在全球药品的牌桌上，印度已经是一个举足轻重的玩家了。2009年生效的新专利法，明确规定印度本地公司不能再走老路了，跨国公司的专利必须得到尊重，不可自说自话生产仿制药（上面几个例子都是2009年以后发生的）。这个法案生效后，印度药企开始侧重和国际巨头合作，通过这个提升自身的质量管理体系。表面看起来是为了吸引外资，对仿制药政策的"收紧"，但是这个政策实际上还是"非常宽松"的，按照规定经美国FDA批准上市的药品，在印度上市时无需再做临床实验，只要印度制药厂能做出与美国市面上同样的药品，经印度药监局批准后，就能在印度合法上市。所以一般一个药品在美国上市10个月后，就可以在印度市场上找到仿制药。

       又过了10年，到2018年，我们再来看一下印度的医药市场的情况：据印度医药部数据的显示，印度全国有一万多家制药企业，能够生产几百种原料药和六万多种制剂，其中60％的原料药和25％的制剂销往全球100 多个国家。在美国，将近千亿美元的仿制药市场被全球不到100 家药厂分享，其中印度企业占30 多家。印度前十大药企，在美国获批的仿制药申报，达到1300多。目前印度仿制药的龙头企业太阳制药，其在美国市场销售额占总收入的60％左右，同样是印度龙头企业的Dr. Reddy's，其仿制药在北美地区的收入占仿制药总收入的59％以上。仿制药在美国市场的销售已经成为印度药企收入的主要来源。

       写到这里，不禁感慨：大凡有志向，有骨气的落后国家，在面对发达国家的产业竞争时，基本上都是一边贸易保护，一边模仿抄袭，努力完成本国民族企业的研发积累，赶在西方国家再次举起屠刀之前，在"代理、模仿、研发、超越"这条路上能走多远，就走多远。毕竟这个世界不相信眼泪，丛林法则不同情弱者。落后国家能做的也就是：不问吉凶，风雨兼程。南亚大国印度的制药是这样的，我想我们作为世界性的大国，大抵也应该是这样吧。

       最后，让我们还是回到为印度医药起飞打下基础，扫清障碍的领袖们。印度第一任总理尼赫鲁说过，印度要么做一个有声有色的大国，要么就销声匿迹。虽然，印度的国家特性注定它只能成为区域性的大国。但印度人民还是记住了国家和国民的努力。行文至此，进击的大象也接近尾声了，记得印度著名记者M. J. Akbar这么评价印度的领导人：圣雄甘地给了我们自由，尼赫鲁维护了我们的独立，而英迪拉甘地则拯救了我们的国家。伯爵想，无论在哪个国家，什么体制，何种行业，作为一个变革者，无论他们的结局如何，是永远会被历史铭记的。